Sehr geehrter Herr Wagner,

der Herbst hält Einzug in Deutschland, die ersten Newsletter beginnen mit Jahresrückblicken (wir verschonen Sie an dieser Stelle noch) und allmählich liegen auf Berliner Straßen mehr bunte Herbstblätter als entladene E–Roller.

Wir arbeiten hier an der Schnittstelle von IT- und Arbeitsrecht und auch die Bundesregierung hat kürzlich für ein wenig mehr Digitalisierung im Arbeitsrecht gesorgt. Zukünftig müssen sich kranke Arbeitnehmer nicht mehr um die Vorlage eines „gelben Zettels“ kümmern. Hier wurde ein elektronisches Meldeverfahren eingeführt, das die Papierform der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ersetzt. Statistiken sagen, dass jährlich fast 80 Million Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen erstellt wurden, die so in Zukunft eingespart werden können. Papierersparnis und digitale Entlastung, in Zeiten von Fridays for Future ist das auch unter diesem Gesichtspunkt eine gute Nachricht.

Übrigens: Ab sofort bieten wir einen IT-Compliance Quick-Check zusammen mit den IT Security Experten der esatus AG an. Wir prüfen IT-Sicherheit und Datenschutz von kleinen und mittleren Unternehmen zu Festpreisen – rechtlich, technisch und organisatorisch.

Ich wünsche Ihnen viel Spaß beim Lesen unseres Newsletters, in dem wir uns mit der schwierigen Akquise von Mitarbeitern am Telefon, XX und XX beschäftigen.

Mangelnde Sicherheit bei Schutzprodukten

Ist ein Produkt zum Schutz von Personen oder Sachen bestimmt, aber wirkungslos, dann besteht neben einer etwaigen Haftung wegen Mängeln auch ein Schadensersatzanspruch aus Delikt, § 823 BGB. Das ist für den Geschädigten interessant, weil die Verjährung später eintritt und der Hersteller/ Inverkehrbringer haftet, nicht der Verkäufer.

Diese Rechtsprechung besteht seit über 30 Jahren (siehe BGH VI ZR 51/83) und scheint etwas in Vergessenheit geraten zu sein (die 80er Jahre eben …). Der BGH hat daran nun anlässlich eines „Hardware“-Falles erinnert: ein Schließsystem, das mit einem Zahnstocher geöffnet werden kann, erscheint wirkungslos. Der Hersteller muss für einen Diebstahl aufkommen, der durch das Schloss möglich wurde (BGH VI ZR 42/18). In dem Sinne könnte auch manche Leistung zur IT Sicherheit als wirkungslos angesehen werden.

Kopplung von Einwilligung zulässig? Ja, nein, vielleicht…Eine der kryptischsten Fragen der DSGVO ist, ob eine Einwilligung noch freiwillig ist, wenn man sie mit etwas anderem koppelt. Bei einem Gewinnspiel jedenfalls darf man nach Meinung des OLG Frankfurt die Einwilligung in Werbung zur Voraussetzung der Teilnahme machen. Freiwillig bedeute ohne Zwang. Der Betroffene müsse eine echte Wahl haben und somit in der Lage sein, die Einwilligung zu verweigern oder zurückzuziehen, ohne Nachteile zu erleiden. Ein Anlocken sei zulässig, die Ausübung von Druck nicht. Gier ist gut, wusste schon Gordon Gekko.

Die Einwilligung müsse außerdem transparent sein. Bei acht genannten, zur Werbung berechtigten Unternehmen sei das der Fall, spätestens bei 59 nicht mehr. Ein Produktbezug „Strom & Gas“ sei noch nachvollziehbar, „Marketing und Werbung“ dagegen nicht mehr. Einzelne Fehler infizierten die Einwilligung aber nicht automatisch.

Der Fall ging trotzdem schlecht für den Werbetreibenden aus: Er konnte die Einwilligung nicht nachweisen.

Am 01.10.2019 wird die Entscheidung des EuGH zur Kopplung erwartet.

Telefonische Abwerbeversuche am Arbeitsplatz stellen unlautere Behinderung des Arbeitgebers dar

Dass in Zeiten von Fachkräftemangel mitunter verstärkt auf Abwerbeversuche gesetzt wird, ist allseits bekannt. Doch Vorsicht vor zu großer Kreativität bei der Personalbeschaffung. Hier können schnell die Rechte des aktuellen Arbeitgebers verletzt werden. Wer dennoch Mitarbeiter telefonisch abwerben möchte, sollte vorsichtig vorgehen, wenn er für den Anruf die private Mobilfunknummer des umworbenen Mitarbeiters nutzt. Der BGH hat bereits verboten, Arbeitnehmer zur Abwerbung direkt am Arbeitsplatz anzurufen. Das OLG Frankfurt hat dieses Verbot nun für Anrufe unter einer Mobilfunknummer erweitert. Ein solcher Anruf kann wettbewerbsrechtlich unlauter sein. Der Anrufer muss sich sofort vergewissern, dass der Arbeitnehmer sich gerade nicht auf der Arbeit befindet. Der Anruf des Mitbewerbers ist ansonsten ein unzulässiger Eingriff in den Betriebsablauf des Arbeitgebers. Verständlich, kein Arbeitgeber will, dass die eigene hochbezahlte Fachkraft während der Arbeitszeit mit Konkurrenten telefoniert. Zusammengefasst: Wer seinen Wunschmitarbeiter auf der privaten Handynummer anruft, sollte nachfragen, ob der Mitarbeiter gerade arbeitet. Bejaht der Wunschkandidat: Hörer besser gleich fallen lassen und das Gespräch beenden. (OLG Frankfurt am Main).

Ändert der BGH seine Rechtsprechung zur Drittunterwerfung?Auf eine berechtigte Abmahnung kann mit einer Unterlassungserklärung reagiert werden, um die Sache zu erledigen. Darin muss sich der Erklärende aber verpflichten, bei zukünftigen Verstößen eine Vertragsstrafe an den Abmahner zu bezahlen. Das incentiviert das Abmahngeschäft. Eine sogenannte Drittunterwerfung, etwa gegenüber einer unterstützungswürdigen Institution, wird von der Rechtsprechung bislang nicht anerkannt. Vielleicht bahnt sich hier eine Änderung der Rechtsprechung an. Der 6. Zivilsenat hat mehrfach in sehr besonderen Konstellationen solche Drittunterwerfungen akzeptiert (zuletzt BGH VI 440/18).

Der Senat ist allerdings nicht zuständig für UWG-Abmahnungen und die bisher entschiedenen Fälle sind alle durch außergewöhnliche Umstände besonders gewesen, aber vielleicht ist da Licht am Ende des Abmahnunwesens. Wenn kein Geld mehr verdient werden könnte durch Verstöße gegen Unterlassungsverpflichtungserklärungen, beschränkten sich die Abmahnungen vielleicht auf wesentliche Dinge?

4 Salti für HK2

Wer Anwalt ist, um Lob zu ernten, hat den falschen Job. Dennoch freut man sich, sollte mal eines um die Ecke kommen. Besonders freuen wir uns, dass eine unabhängige Jury bzw. Kolleginnen und Kollegen (vielen Dank!) uns empfehlen. Das ist uns dieses Jahr gleich vier Mal passiert. Und deshalb sehen Sie uns diese ultimative Selbstlobhudelei einmal nach.

Trommelwirbelnd darf ich mitteilen: Erst wurden Matthias Hartmann, Bernhard Kloos und ich von Best Lawyers in die 11. Ausgabe der „The Best Lawyers in Germany for your work in Information Technology Law“ für 2020 aufgenommen.

Dann zog das Handelsblatt nach und hat uns in die Liste zu „Deutschlands BESTE Anwälte 2019“ für IT-Recht aufgenommen. Kurz darauf ernannte die WirtschaftsWoche HK2 zur „TOP Kanzlei IT-Recht 2019“ und mich zu einem der renommiertesten IT-Anwälte.

Und dann kam tatsächlich noch etwas um die Ecke. Nämlich der FOCUS, der HK2 eine „TOP WIRTSCHAFTKANZLEI 2019 für IT & TK“ nannte. Sorry, das musste einfach mal raus. Prost.

        Karsten U. Bartels LL.M.

Taschenrechner am Ohr

Wer ein Auto lenkt, darf sein Handy dabei nicht am Ohr haben. So ähnlich steht es in der Straßenverkehrsordnung. Und das weiß wohl auch jeder. Dass das ebenso für das Nutzen von Taschenrechnern gilt, hat kürzlich das OLG Hamm festgestellt. Das verwundert auch nicht. Allerdings entstehen da Bilder in meinem Kopf. Warum … was … lassen wir das.
Ich will es genauer wissen. In § 23 Abs. 1a StVO steht: Ein elektronisches Gerät, das der Kommunikation, Information oder Organisation dient oder zu dienen bestimmt ist, darf nur benutzt werden, wenn das Gerät hierfür weder aufgenommen noch gehalten wird und (leicht verkürzt) entweder die Sprachsteuerung genutzt wird oder man nur kurz auf das Display schaut.

OLG Düsseldorf: Kartellamt vs. Facebook

Nachdem sich die Datenschutzaufsichtsbehörden schon länger für die Verarbeitung von Nutzerdaten durch Facebook interessierten, hatte zuletzt auch das Bundeskartellamt (BKartA) die Datenverarbeitung geprüft und festgestellt, dass Facebook seine Marktmacht durch den Umfang der Sammlung, Verwertung und Zuführung von Daten aus dem Nutzerkonto missbrauche. Aus diesem Grund hat das BKartA dem Unternehmen im Februar 2019 untersagt, Nutzerdaten aus verschiedenen Quellen zusammenzuführen. Gegen diese Anordnung hat Facebook beim OLG Düsseldorf Rechtsmittel eingelegt. Der 1. Kartellsenat des OLG Düsseldorf hat daraufhin Zweifel an der Rechtmäßigkeit der kartellbehördlichen Anordnung geäußert, da ein möglicher Verstoß gegen Datenschutzbestimmungen nicht zugleich einen Verstoß gegen das Wettbewerbsrecht bedeute. Über den Bestand der Anordnung des BKartA wird nun in dem beim OLG Düsseldorf anhängigen Beschwerdeverfahren entschieden werden. 

 

Verarbeiten Sie Sozialdaten im öffentlichen Auftrag?

Dann wundern Sie sich nicht, wenn die nächste Ausschreibung eine aktuelle ISO 9001 oder ISO 27001-Zertififzierung verlangt. Laut einem Beschluss der Vergabekammer des Bundes vom 19.07.2019 ist dies besonders durch die hohen gesetzlichen Anforderungen an die Sicherheit der Verarbeitung von Sozialdaten gerechtfertigt und wird auf § 49 Abs. 1 VgV gestützt.
Dabei spielt es keine Rolle, ob der öffentliche Auftraggeber selbst zertifiziert ist, denn bei internen Prozessen könne man die Sicherheit der Verarbeitung schließlich selbst einschätzen.
Übrigens kann eine Werbeaussage „Zertifiziert nach ISO 9001“ auch bei ordnungsgemäßer Zertifizierung eine irreführende Wettbewerbsverletzung darstellen, wenn nicht klar ersichtlich ist, auf welche Dienstleistung sich die Zertifizierung bezieht, entschied das OLG Düsseldorf.

Die Datenschutzkonferenz (DSK) erarbeitet derzeit ein Konzept zur transparenten Berechnung von Bußgeldern gem. Art. 83 DSGVO. Das Konzept befindet sich noch im Entwurfsstadium, soll aber dem Vernehmen nach in der Praxis bereits getestet werden. Die DSK beteiligt sich zudem am Harmonisierungsprozess der Festsetzung von Geldbußen auf europäischer Ebene. (LUW)

AGB, die vorsehen, dass die Bezahlung mittels SEPA-Lastschrift nur möglich sein soll, wenn der Verbraucher sein Konto in einem bestimmten Land (hier Deutschland) hat, sind unzulässig (EuGH, Urteil vom 05.09.2019, Az.: C-28/18). Aufgrund der Rückbuchungsmöglichkeit innerhalb 8 Wochen nach Abbuchung besteht hier ein erhöhtes Zahlungsausfallsrisiko. (TH)

Das Obsiegen im Zivilprozess hängt oft von der Beweislast ab. Auf den Beweis kommt es aber erst an, wenn eine Tatsache bestritten ist. Mit sogenanntem „Nichtwissen“ darf bestritten werden, was die relevante Person nicht weiß. Bei einer juristischen Person ist das die Geschäftsführung. Allerdings besteht die Pflicht, im Unternehmen die Informationen einzuholen. Ist das erfolglos, obwohl die Information im Unternehmen vorhanden sein müsste, darf dennoch mit Nichtwissen bestritten werden. (BGH VI ZR 337/18) (MH)

Der öffentlich rechtliche Unterlassungsanspruch gegen ehrschädigende Äußerungen eines Hoheitsträgers hat eine entscheidende Besonderheit: Die Rechtmäßigkeit wird nicht an der Meinungsfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 GG gemessen, sondern an den Grundsätzen rechtmäßigen staatlichen Informationshandelns. Äußert der Staat sich aufgrund einer gesetzlichen Grundlage und hält sich an das Willkürverbot, darf er sich dem Bürger gegenüber auch ehrrührig äußern. Das hat der BGH auf die Klage eines Regisseurs gegen Behauptungen in einer Studie des BtSU entschieden (BGH, Urteil vom 02.07.2019 – VI ZR 494/17). Die Aussage, die Stasi hätte seinen Dokumentarfilm „AIDS – Die Afrikalegende“ mitfinanziert, wird in der Studie des BtSU als hinreichend tatsachenbasierte Meinung des Autors dargestellt. (SIS)

„Ist ein automatisierter Widerspruch wirksam? Das SG München kommt um die Antwort herzum:“ Unzulässig ist die von der Rechtmäßigkiet des angegriffenen Verwaltungsaktes losgelöste Klage auf Überprüfung, ob die Einlegung eines Widerspruchs bei gescanter Unterschrift zulässig ist (SG München Urteil vom 28.06.2019, S 46 AS 1966/18). (MH)

Lizenznehmer X einer dem U gehörenden Marke darf nicht mit „… ist eine Marke der X“ werben, und zwar selbst dann nicht, wenn U ihm die Lizenz ausschließlich erteilt hat und er mit U gesellschaftsrechtlich verbunden ist. Eine solche Aussage sei irreführend, so das OLG Frankfurt. (PK)

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Vorträge – © VTT Alex Kalmbach/Adobestock.com